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张泽涛:论公安侦查权与行政权的衔接

张泽涛| 时间: 2019-12-10 07:28:35 | 文章来源: 《中国社会科学》2019年第10期


张泽涛

(电玩城捕鱼大赛电玩城捕鱼大赛法学院 教授)


【摘 要】我国公安机关肩负刑事侦查权与行政权的双重权能。在公安司法实践中,一定程度上存在公安侦查权与行政权交错适用的现象,既有公安行政权替代侦查权的现象,也有刑事侦查权替代公安行政权的现象。这种现象不仅在我国存在,也在其他国家存在。违法和犯罪二元一体的追究模式,治安案件与刑事案件的划分方式,行政程序与刑事诉讼程序宽松严苛的差异,导致了公安侦查权与行政权的交错。区分公安侦查权与行政权是二者衔接的前提,既是打击犯罪、保障人权的需要,也是完善公安机关执法权力运行机制和管理监督制约体系的需要。区分公安侦查权与行政权的法理是,完善公安机关执法权力运行机制和管理监督制约体系,将打击犯罪同保障人权、追求效益同实现公正、执法目的同执法形式有机统一起来。在制度层面,区分公安机关侦查行为与行政行为宜采取综合权衡标准,确立比例原则,规范行政证据转换为刑事证据的程序与实体制约规则,完善《行政诉讼法》和《国家赔偿法》相关规定,适当调整违法和犯罪的二元一体模式。

【关键词】侦查权;行政权;刑事侦查;公安机关;执法司法衔接


十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出,要“健全行政执法和刑事司法衔接机制……实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”。2015年2月15日中央审议通过的《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》提出,要“建设中国特色社会主义法治体系相适应的现代警务运行机制和执法权力运行体系”,其完善的举措之一就是健全公安机关执法司法衔接机制。规范公安机关行政权与刑事侦查权的衔接,是健全“两法”无缝对接的核心内容。2019年5月7—8日,习近平总书记在全国公安工作会议上指出,公安机关要坚持以新时代中国特色社会主义思想为指导,实施一系列重大改革举措,全面深化公安改革。完善执法权力运行机制和管理监督制约体系,把打击犯罪同保障人权、追求效率同实现公正、执法目的同执法形式有机统一起来。长期以来,在公安机关执法实践中存在这样一种现象:对应该采取刑事侦查行为的,有时通过行政治安行为变通处理,然后再转换为刑事诉讼程序。有学者通过实证调查发现,近99%的行政检查代替了对犯罪嫌疑人的人身搜查,90%左右的治安检查代替了刑事诉讼中的场所搜查。拘传、拘留、逮捕等刑事到案强制措施在适用时,通常被《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《警察法》)留置、口头传唤等行政措施替代。近年来,公安机关规范执法和严格执法取得了很大成效。公安机关行政手段替代刑事侦查措施的适用比例有所下降。2018年11月1日,习近平总书记指出,对于民营企业“也要保障其合法的人身和财产权益,保障企业合法经营”。为贯彻习近平总书记的讲话精神,公安部长赵克志强调,“要严格规范公正文明执法,准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质,严格掌握入刑标准,坚决防止刑事执法介入经济纠纷,坚决防止把经济纠纷作为犯罪处理”。

针对实践中公安机关刑事侦查权与行政权的衔接不畅问题,我国行政法学界对如何规范公安行政权与刑事侦查权的行使进行了一些探讨,但刑诉法学界对此少有系统研究。如何防止公安机关刑事侦查权与行政权的混淆适用,涉及《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)、《中华人民共和国警察法》(以下简称《警察法》)、《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)、《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)、《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)、《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)、《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)、《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据若干问题的规定》)等数十部法律、法规、规章以及司法解释。事实上,刑事侦查权与行政权的交错、混淆甚至规避适用是一个世界性难题,按照德国学者劳斯特林所说,这是“一个令法学者陷入绝望的问题”。纵观美国、日本、德国等国家的立法和司法实践,均面临上述难题。为尝试解决这一难题,本文拟首先考查公安刑事侦查权与行政权交错的现象,分析其深层次的问题以及导致上述现象的原因,然后在学科框架内提出区分和规制公安侦查权与行政权的理论以及制度,以解决公安机关执法实践中行政权与侦查权衔接不畅的问题。


一、公安刑事侦查权与行政权的交错及问题


《警察法》和《刑事诉讼法》对公安机关的定位是违法/犯罪二元一体的追究模式,即公安机关肩负刑事侦查权与行政权的双重权能,这既是中国特色公安司法体制的宝贵经验,也是中国特色公安司法理论的制度前提。在公安执法实践中,公安行使侦查权与行政权界限比较模糊,容易导致二者的交错适用,由此产生了一些问题。

(一)公安行政权替代侦查权的现象及问题

在实践中,公安行政权替代侦查权的现象,具体表现在以下三个方面:

一是为了保证刑事案件的破案率,通过行政手段搜集犯罪证据之后再作为刑事案件予以立案。在我国,“只有正式立案后,刑事诉讼的程序才正式启动,才可以进行后续的诉讼程序。”《刑事诉讼法》112条规定的立案的标准是,“有犯罪事实需要追究刑事责任”。在受案之初,往往难以判断案件是否具备立案条件,必须由侦查人员进行主观裁量,但“大部分裁量决定都是直觉性的,而对影响的回应往往会排除关于价值的思考”。破案率一直是国内外衡量警察工作业绩的最重要评判指标。在美国的警察系统内部,破案率是加强纪律管理的重要工具,低破案率是纽约地区警察局长用来羞辱和斥责下属的武器之一。这就导致英美两国的警察部门常常对犯罪数据进行歪曲和谎报。在我国,为提高刑事案件的破案率,一些公安机关会事先变通适用行政手段,在查获犯罪嫌疑人和收集犯罪证据之后再行立案。同时,针对非特定个人的行政执法行为也是公安机关侦破案件的有效手段。如“刑嫌调控”、“阵地控制”是依据行政法律法规以及公安机关内部操作规程来进行的,这两类行政调查手段是公安机关侦破刑事案件的重要方式。此外,类似于“专项行动”、“外口清查”、“出租屋清查”、“特种行业清查”等行政执法活动往往也是基于侦查刑事案件的主观目的,也确实为公安机关带来了这样的效果。

二是通过留置、口头传唤、盘查等行政强制措施替代刑事拘传、传唤、取保候审等刑事强制措施。笔者在各地公安机关的调研情况显示实践中存在留置盘问、口头传唤行政到案措施替代拘传、传唤、取保候审等刑事强制措施的现象。对此,基层公安人员通常的解释是:其一,案件受理之初,很难判断是否就是刑事案件。目前,基层派出所主要侦查的案件范围是盗窃、容留他人吸食毒品、聚众淫乱、寻衅滋事、轻伤害,这些案件往往需要先期通过行政手段调查核实后才能判定是否构成犯罪。除杀人、放火、抢劫等恶性案件是由县级公安机关刑侦部门负责侦查外,绝大多数案件都是在县级公安机关治安部门的指导下,由基层派出所负责侦查。“在实际运行中,派出所已经成为刑事侦查的有生力量”。对于基层派出所承担大量刑事案件的侦查工作,也是与公安部对派出所的职责定位相吻合的。其二,在处理行政治安案件时,按照《警察法》的规定,公安人员只要认为“有违法嫌疑的人员”,警察当场可以实施留置盘问、盘查、口头传唤等行政强制措施,事后由基层派出所负责人批准即可。这导致实践中无需任何实质性标准即可对公民实施盘查,且在盘查过程中搜查和检查的力度没有限制;而刑事强制措施必须由县级以上公安机关负责人审批。这样一来,公安机关尤其是基层派出所通过行政手段替代刑事侦查的适用就成为一种简便易行、便于操作的变通做法。

三是通过治安拘留的方式替代刑事拘留。刑事拘留既是一种剥夺犯罪嫌疑人人身自由的严厉强制措施,且对于查清案件事实也具有至关重要的意义。《刑事诉讼法》82条明确规定了刑事拘留的七种法定情形,适用对象只能是现行犯或者重大嫌疑分子,且规定了严格的程序以及适用条件。但是从《治安管理处罚法》以及《行政处罚法》等的规定看,行政拘留的条件、程序以及对证据事实的要求均较为宽松,适用起来简便易行。同时,与刑事拘留相比,行政拘留的对象关押在拘留所,公安人员在询问被行政拘留对象时,既无辩护律师介入,也不受同步录音录像的限制,询问的时间、方式、场所不受《刑事诉讼法》规定的讯问犯罪嫌疑人的诸多约束,也不受检察机关监所检察室的监督。基于上述原因,在有些情形下,即使现行犯或者重大嫌疑分子具备刑事拘留的条件,一些公安机关也往往采用治安拘留,然后进行证据收集,待案情基本查清后再作为刑事案件立案。在上述情形中,也有大量公安机关严格按照法定程序将违法嫌疑人由治安拘留转换为刑事拘留的代表性案例。如2019年8月15日违法嫌疑人单某某扰乱公共秩序,驾驶“劳斯莱斯”车堵塞北京妇产医院的急救通道,公安机关将其行政拘留期间,发现单某某的其他行为涉嫌刑事犯罪,北京市公安局朝阳分局对单某某启动刑事立案程序,对单某某进行刑事拘留。这些案例表明,在大量案件中,适用先行政拘留、待查清案情后再依法刑事立案的方法,不仅具有合理性、合法性,也产生了积极的社会效果。

然而,公安行政权完全替代刑事侦查权,在一定程度上可能产生虚置刑事诉讼非法证据排除规则、侵犯犯罪嫌疑人的合法权利等问题。

一是可能会虚置刑事诉讼非法证据排除规则。为了从源头上防止刑讯逼供和非法取证,完善冤假错案的有效防范机制,十八届三中全会决定以电玩城捕鱼大赛中央文件的形式提出要严格实行非法证据排除规则。《刑事诉讼法》、《排除非法证据若干问题的规定》以及公安部、最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释或规范性文件中对此进行了细化。《刑事诉讼法》54条第2款规定了公安机关在行政执法中所收集的物证、书证、视听资料、电子数据等可以转换为刑事证据。由于立法和司法解释上的规定不可能面面俱到,实践中公安机关行政权替代刑事侦查权导致了刑事诉讼非法证据排除规则的虚置:其一,立法和司法解释中对于刑事诉讼非法证据排除规则的适用范围,均只是规范侦查、起诉和审判过程中的非法取证行为,而公安机关的行政执法则不受其约束。同时,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第65条规定:行政证据在刑事诉讼中使用只要“收集程序符合有关法律、行政法规”即可。相关的解释是:行政机关在行政执法和查办案件过程中,尚不知晓所涉案件是否达到犯罪程度、是否会进入刑事诉讼程序,无法也不应适用刑事诉讼程序的规定,只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定。刑诉法学界的主流观点也与《刑诉法解释》的上述规定相一致:“既然证据衔接规范的目的是要认可依照行政法律、法规收集的行政证据与刑事证据之间的某些差异,就不能再以刑事证据的严格要求去审视这些特定的行政证据,而应当按照行政法律、法规的规定对行政证据的合法性进行判断。”其二,对于行政证据在刑事诉讼中的使用范围,公安部和最高人民检察院均作出解释。《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》的立法本意是行政证据在刑事诉讼中的使用范围限于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,如第54条第2款“涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,不包括证人证言等言词证据”;行政证据在刑事诉讼中的使用范围限定在“‘物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料’,将言词证据排除在外”。《公安机关办理刑事案件程序规定》60条将行政证据在刑事诉讼中的使用范围扩大至检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》64条在将范围扩大至鉴定意见、勘验和检查笔录的同时,还规定在特殊情形下涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述,也可以在刑事诉讼中使用。其三,刑事审判实践中,法院在采信行政证据时基本上畅通无阻。笔者以《刑事诉讼法》54条第2款的内容(行政执法机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以使用)作为关键词,在北大法宝案例库进行检索,截至2018年11月20日共收集108个案例,剔除重复以及纪委办理的案件,剩余94个。在上述案例中,实物证据无一起被排除采信,作为言词证据类型的鉴定意见,有且只有一起被排除。对于公安机关行政执法过程中收集的违法嫌疑人陈述和申辩、被侵害人陈述和其他的证人证言,一审法院采信的比例为34.1%,二审法院采信的比例为36.3%。笔者与一些刑辩律师、法官、检察官交流中了解到,他们中的绝大多数均认为法院审理刑事案件采信行政证据是理所当然的。这与此前一些学者调研的情况基本上一致:实践中之所以行政证据在刑事判决书中体现的频率不高,主要原因是多年来刑事审判中采信行政证据一直是以一种“不假思索”的方式。同时,对于行政治安过程中收集的言词证据,公安机关绝大多数情况下会重新讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人,在侦查阶段已经将行政证据转换为刑事证据了。其四,刑事侦查行为提前介入行政执法中容易导致侦查取证的行政治安化。司法解释中赋予了公安机关的侦查行为提前介入行政执法过程中的权力。如《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》10条规定:“对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据,需要公安机关参与、配合的,行政执法机关可以商请公安机关提前介入,公安机关可以派员介入。”实践中,侦查部门提前介入行政治安案件中已经是一种较为常见的现象。这样一来对于已经具备刑事立案标准的,公安机关仍可以行政治安案件的名义进行调查,待所有关键事实调查清楚后再转换为刑事诉讼程序。甚至还可以规避侦查期限的规定,将案件反复回流到行政治安程序上来,待案件的所有关键事实调查清楚后再合法化为刑事证据。

二是一些刑事案件优先适用行政调查、行政强制措施以及行政处罚,剥夺了犯罪嫌疑人的合法权利。“尊重和保障人权,是中国的宪法原则,也是中国共产电玩城捕鱼大赛、中国电玩城捕鱼大赛和中国人民的坚定意志与不懈追求。”刑事案件优先适用行政调查、行政强制措施以及行政处罚,可能会剥夺犯罪嫌疑人的合法权利。其一,可能剥夺犯罪嫌疑人本应在侦查阶段享有的辩护权等系列权利。犯罪嫌疑人在侦查阶段既可自行辩护,也可委托律师辩护。嫌疑人可以会见辩护律师并接受其法律帮助,辩护律师也可以核实证据以及申请取证,从而维护嫌疑人的合法权利。而公安机关办理行政案件程序中,涉嫌违法人员既不能自行辩护,更不能委托律师为其辩护,尤其是针对公安人员的违法取证行为,涉嫌违法者基本上没有有效的申请救济权。其二,变相剥夺被告人及其辩护律师的庭审质证权。在庭审中,对于包括侦查人员在内的关键证人,有义务出庭接受控辩双方的交叉询问。但是,立法上却没有要求公安机关的治安人员出庭接受交叉询问的规定,这样一来,对于公安机关通过行政治安手段获取的刑事证据,被告人及其辩护律师无法通过交叉询问核实证据真伪。其三,可能弱化被追诉方的诉讼地位。《刑事诉讼法》以及司法解释中明确要求侦查人员和检察人员应该全面、客观、及时收集与案件有关的证据,对犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的证据应该予以同等重视。《公安机关办理行政案件程序规定》中却没有要求公安人员必须全面、客观地收集证据。

三是使公安机关的侦查活动脱离了检察机关的监督。实践中导致冤假错案的最终原因往往发生在侦查阶段的取证过程,“警察局的阶段是关键性(critical)的,因为许多不利于犯罪嫌疑人的重要决定都是在此阶段作出的”。为了防范冤假错案,对侦查过程进行切实有效的监督至关重要。根据《刑事诉讼法》的规定,检察机关作为国家专门的法律监督机关,如果发现公安机关存在违法取证等侵犯犯罪嫌疑人权利的行为,检察机关应该签发《纠正违法通知书》或者责令改正。但是,由于一些公安行政行为取代了侦查行为,检察机关也就无法针对公安行政行为进行切实有效的监督。

四是成为侦查机关“不破不立”的有效规避渠道。破案率是绝大多数国家和地区衡量侦查机关工作业绩的主要评判指标。在美国,破案率尤其是一些公众关注程度高的案件所带来的破案压力,常常迫使警察渎职甚至故意在法庭上作“司法伪证”(testilying)。因此,美国学者建议应该取消破案率这一业绩评价指标,代之以有利于追寻案件真相的激励机制。长期以来,我国各级公安机关为了保证刑事案件的破案率,往往会借助行政调查手段与行政强制措施,将犯罪证据调查清楚之后再予以刑事立案。针对这一现象,2015年12月29日,《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》出台,提出要坚决取消发案数、破案率等不科学、不合理的考评机制,增加案件当事人对公安机关接受报案、受案立案工作满意度的评价比重。

(二)刑事侦查权替代公安行政权的表现及问题

目前,公安机关刑事侦查权替代行政权也是一种较为常见的现象。具体体现在以下两个方面。

一是为了规避可能被行政处罚相对人提起行政诉讼以及承担国家行政赔偿责任,公安机关往往会借助刑事手段处理治安案件。对此,可从以下两个方面来理解:

首先,公安机关为了避免成为行政诉讼被告人,借助刑事手段处理行政治安案件。考核公安机关行政执法优劣的一个重要指标是被提起行政复议与行政诉讼的数量及其比例。因此,实践中公安机关为了息讼息访大量采取各种策略应对,其方案之一就是借助刑事手段处理行政违法案件。根据《行政诉讼法》的规定,公安机关的刑事侦查行为不属于行政案件的受理范围。公安机关据此通过三种方式规避成为行政诉讼被告人:其一,对于正在办理的行政治安案件,若发现可能被提起行政诉讼,迅速转换为刑事案件,从而避免行政执法行为被提起行政诉讼。被称为2002年陕西延安宝塔区“夫妻看黄碟”案即是典型事例。在该案中,公安机关以“查看黄碟”为由将该案作为行政违法案件立案查处,后因实体和程序均存在一些瑕疵,公安机关时隔两月又以当事人“涉嫌妨碍公务”作为刑事案件立案。在事后救济时,被告人原拟提起行政诉讼,最终提起刑事赔偿,并以调解方式结案。目前,这种现象在一定程度上也有发生,如“刘四清与长沙市公安局雨花分局违法拘留国家赔偿决定书案”((2017)湘01委赔1号)、“桂锦全申请淮安公安局经济继续开发区分局违法刑事拘留赔偿决定书”((2017)苏08委赔13号)所涉案件事实,即有一定代表性。其二,对于所受理的行政案件可能被提起行政诉讼的,优先作为刑事案件处理,采取刑事拘留、逮捕等强制措施,将案件事实查清之后再还原为行政案件。其三,行政案件刑事化处理。为了避免行政案件被提起行政诉讼,直接按照刑事案件处理。

其次,为了避免承担国家赔偿责任,通过刑事侦查手段办理行政治安案件。根据《国家赔法》19条第3款规定:依照《刑事诉讼法》16条(2012年《刑事诉讼法》为15条)规定予以羁押的,国家不承担刑事赔偿责任。据此,公安机关对于本质上属于行政治安案件,为了规避承担国家赔偿责任,往往借助刑事侦查予以处理:其一,对于行政处罚以及行政强制措施可能承担国家赔偿责任的,将案件转换为刑事案件,然后援引《国家赔偿法》19条第3款的规定予以处理,以“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”的名义免除本应承担的国家赔偿责任;其二,直接将受理的行政案件按照刑事手段处理。对于一些必须适用行政强制措施或者予以行政处罚的案件,如果潜在承担国家行政赔偿责任的风险,直接将上述行政案件规避为刑事案件,然后援引《国家赔偿法》19条第3款的规定予以处理。对此,行政法学界已有学者提及。

二是公安机关以刑事侦查手段介入民事、经济纠纷。实践中,经济活动主体相互之间的纠纷可能受到一些地方电玩城捕鱼大赛部门不同程度的干预,这样,违法行为的刑事责任和行政责任经常缠绕在一起。十八大以来,公安执法规范化建设取得了明显成效,也存在一些影响公安机关执法公信力的问题。对于企业之间的民事、经济纠纷,这些纠纷往往与行政违法行为相互交织,一些公安机关会作为刑事案件予以立案。这种做法违反了《刑事诉讼法》112条关于立案的规定,而《刑事诉讼法》113条虽然赋予被害人对于公安机关不予立案的救济权,却没有规定被害人对于公安机关违法立案的程序救济权。为弥补《刑事诉讼法》113条的上述缺陷,《关于刑事案件立案监督有关问题的规定(试行)》第6条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》555条均规定了公安机关违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷的立案监督程序。

无论是公安行政权还是刑事侦查权,都必须遵守比例原则。刑事侦查权替代公安行政权也会产生一些问题:

一是可能剥夺行政处罚相对人的诉权以及行政复议权,规避公安机关本应承担的国家赔偿责任。如果公安机关将行政行为转化为刑事侦查行为,查封、扣押、冻结以及刑事拘留、拘传等侦查措施就不属于可提起行政诉讼的范围,相当于剥夺了行政相对人提起行政诉讼以及行政复议的权利。公安机关将行政违法行为刑事化处理也剥夺了行政相对人申请国家赔偿的权利。检索北大法宝案例库显示,2018年度共收录申请国家刑事赔偿的案例145起(剔除程序驳回、撤回申请、溯及力问题以及重复的案例50起),其中赔偿义务机关承担赔偿责任的38起,不承担赔偿责任的57起,依据《国家赔偿法》19条第3款不予赔偿的18起,占不予赔偿案件总数的31.6%。显然,依据《国家赔偿法》19条第3款而不予刑事赔偿的行为情节轻微,至多只能算是行政违法行为,为了防止被行政拘留的行政相对人提起行政诉讼和申请国家行政赔偿,公安机关往往会将行政治安案件转换为刑事案件,然后借助《国家赔偿法》19条第3款这一“兜底条款”予以刑事化处理,从而避免成为行政诉讼被告,免予承担国家赔偿责任。

二是容易导致公安机关基于部门利益驱动而违规适用刑事财物处理措施,滋生司法腐败,也会由此而侵犯行政违法者的合法财产权。一些地方公安机关的财政经费的划拨是按照收缴与罚没的比例予以返还,因此,一些经费保障不足的公安机关,对于涉案财物数量较大的行政案件,往往采取刑事侦查措施予以处理,通过查封、扣押、冻结等手段进行处置。这种处置涉案财物的方式容易为个别办案人员私自挪用、调换、侵吞创造条件,从而滋生司法腐败。


二、刑事侦查权与公安行政权交错的成因分析


公安机关(警察机关)刑事侦查权与行政权的错位是一个世界性的现象。与美国、日本、德国等国家相比,在我国的司法实践中,导致这一现象的成因既有共性原因,也有个性原因。

(一)职责定位赋予选择性适用侦查权与治安行政权的主体地位

对于警察治安权与行政权的职责定位,一般而言,其他国家和地区往往将治安警察和刑事警察进行了职责分工。何家弘认为:“警察呈现专门化分工,即侦查与治安(或一般性警察职责)的分离。目前负责犯罪侦查的刑事警察和负责维护治安的巡逻警察已成为绝大多数警察机构中最主要的两部门。”例如,日本有治安警察与司法警察的类似分工。从法律规定来看,日本的犯罪侦查主体以检察人员为主、以司法警察为辅。但是从实际侦查活动上看,则是以司法警察为主、以检察人员为辅。当然,鉴于行政治安案件与刑事案件往往不是泾渭分明,因此,警察的职责不可避免地存在交叉。

我国奉行的是违法/犯罪二元一体的追究模式。一方面,所有的治安类案件均是由公安机关负责查处;另一方面,公安机关的治安部门承担了绝大多数的刑事案件的侦查。2008年出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案立案追诉标准》,该规定赋予了公安机关治安部门106种刑事案件的侦查权限,几乎涵盖了公安机关所有侦查刑事案件的范围。

鉴于立法中赋予了公安机关治安部门几乎所有常规案件的侦查权,这种双重权力配置就为公安机关治安部门选择行政程序还是刑事侦查程序提供了裁量空间。“由于所赋予的任务性质不同,行政裁量的必要性远大于司法裁量的必要性。但是在司法与行政两种过程中,所需要的都是赋予规则与裁量适当的范围。”事实上,“或许我们法律制度中百分之九十的非正义都来自裁量,而只有百分之十来自规则。”这种裁量权的后果是,公安机关可以较为宽松地在行政程序和侦查程序之间进行选择。

(二)治安案件与刑事案件的划分方式为程序选择提供了适用前提

我国对行政违法行为与刑事犯罪采取了不同的分类标准:同样一个行为,如果数额不大,情节不恶劣,后果不严重,属于行政违法行为;如果数额巨大,情节恶劣,后果严重,才构成犯罪。而在其他国家和地区,通常采取的是以案件本身的性质为主,以量为辅的入罪模式:例如在美国,一些类似于我国的治安处罚的行为被轻罪化(misdemeanor)处理。不过,有些行政违法行为也考虑情节严重与否,最典型的就是交通违法的处罚。当交通违法达到一定严重程度时,违法者可能被控以轻罪甚至重罪(felony)。如果交通违法行为没有达到一定程度,如未按规定停车、超速驾驶、无证驾驶或者无保险停车等,则由警察作出行政制裁,予以行政罚款(fine)。在传统的大陆法系国家,也是将一部分行政违法行为入罪化。如在法国,基于制衡警察权扩张的理念,将原本由警察处理的行政违法行为全部入罪化,由违警罪法院予以审理。德国作为大陆法系的另一代表性国家,1952年制定了《违反秩序法》,将不具有道德谴责性和刑罚耻辱性的行政违法行为从犯罪中剔除,通过《违法秩序法》予以调整。违反秩序行为类似于我国轻微的行政违法行为(对性质相对严重行政违法行为,德国均纳入刑法调整的范畴),如谎报假名、非法聚集、公开制造噪音、饲养危险动物等。对于上述行为由行政机关决定罚款,对于罚款决定不服,可以申诉和向法院起诉。

(三)认识论中的递进律则提供了心理基础

人类的主观认识是逐渐推进的,办案人员随着程序推进才能逐渐认识到案件的性质及其严重程度。显然,要求公安机关在受理案件之时就判断出是否“存在犯罪事实需要追究刑事责任”是勉为其难的。在两大法系的代表性国家,警察在受案之初同样也难以对案情做较为清晰的判断。例如,在德国,“在侦查开始时,司法人员其实不是真的清楚他们到底在做什么。”在美国,“在很多情况下,侦查人员往往没有掌握什么具有线索价值的信息,即使有信息,也是被淹没在其他一些充满矛盾或可疑的信息之中。”对于案件是属于行政违法行为还是刑事犯罪,警察更是难以区分。如堕胎、敲诈、吸毒和醉酒,需要根据时间、地点、情节轻重作出不同的判断。在我国,面临的问题尤其突出,因为按照我国刑法理论和刑事立法模式,在行政违法与刑事犯罪以及刑罚量刑上有“多次”规定,其一,盗窃、聚众淫乱等必须达到“多次”才能入罪;其二,法定类型的“多次”是法定刑升格的条件,如多次抢劫、寻衅滋事等;其三,“多次”作为累计载体的法定类型,如多次偷税、多次贪污等。但是就人们的认识规律而言,无论是刑事案件还是行政案件,办案人员对案件性质的认识程度,都是随着程序的推进而循序渐进,从感性认识上升为理性认识,类似于德、日等国刑事诉讼法学中所倡导的“动态理论”。从这个意义上讲,作为兼负双重职责的公安机关,在受理案件之初,基于人类认识规律的自身特点,主观上往往难以判断是否具备“存在犯罪事实需要追究刑事责任”的立案标准,只能随着案件的逐步推进才能对案情有清晰的判断。因此,公安机关在受理案件之后,往往倾向于通过行政治安手段予以处理。

(四)行政程序与刑事诉讼程序宽松严苛的差异为选择性适用提供了空间

《公安机关办理行政案件程序规定》51条和第147条第6款分别规定:“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,可以依照行政案件的程序办理。在办理过程中,认为涉嫌构成犯罪的,应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。”“违法行为涉嫌构成犯罪的,转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理,无需撤销行政案件。”这样就为公安机关选择行政处罚程序还是刑事诉讼程序提供了空间。

首先,为公安机关刑事案件优先适用行政治安程序提供了选择空间。其一,在决定主体和程序上,所有的行政强制措施和行政处罚(行政拘留除外),公安人员都可以当场决定,特殊情况下由基层派出所负责人事后批准即可。但即使是最轻微的刑事拘传也有非常严格的呈请报批、决定和执行程序,且必须由县级以上公安机关负责人决定。其二,在证据的适用和把握上,“行政违法与刑事犯罪的证据标准而言,刑事案件对证据的要求更高。”其原因“不仅是因为在证据和程序之间保持一种清晰而又合理的区分的困难,而且更为重要的是因为证据问题需要置于背景——不同类型程序的多重背景和每种程序中的不同阶段——中来进行考虑。”公安机关行政执法中在适用行政强制措施时,对证据标准的要求只需要达到“涉嫌违法”即可。而适用刑事强制措施时,对程序和实体处理结果都提出了较高的证明标准。程序上,必须有证据证明犯罪事实已经发生,且犯罪行为为嫌疑人所为,尤其是在“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下,要求“侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据,人民法院应当按照法定程序认定,依法作出裁判。”这实质上就是对采取刑事强制措施的证明标准提出了更高的要求。其三,刑事诉讼对取证程序和犯罪嫌疑人权利的保障比行政程序要严苛得多。公安机关的侦查人员在取证过程中,必须严格遵守《刑事诉讼法》、《排除非法证据的若干问题的规定》的规定,实行羁押场所与办案场所分离制度,讯问犯罪嫌疑人时只能在羁押场所进行,犯罪嫌疑人享有聘请律师辩护等在内的系列权利。而根据《治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》,对于涉嫌违法人员,公安机关采取行政强制措施和行政处罚时,不得聘请律师提供法律帮助,公安人员可以在办案场所询问被治安拘留的行政违法人员,检察机关往往也无法对公安机关的行政执法行为进行切实有效的监督。

其次,对于一些行政违法案件,公安机关基于部门利益等优先适用刑事手段,然后再回归行政案件处理。公安机关在办理案件过程中,作为一个整体也是有自身的利益倾向的,而“只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律,才会被人们自觉遵守。”《公安机关办理行政案件程序规定》152条规定:“公安机关办理的刑事案件,尚不够刑事处罚,依法应当给予公安行政处理的,经县级以上公安机关负责人批准,依照本章规定作出处理决定。”《公安机关办理刑事案件程序规定》147条规定:“经过审查,对于不够刑事处罚需要给予行政处理的,依法予以处理或者移送有关部门。”依据上述两大操作规定,公安机关在办理本质上属于行政违法案件时,可以优先适用刑事手段,经过审查认为不够刑事处罚,再回归行政处罚的方式进行处理。其主要体现在以下三个方面:其一,将企业尤其是民营企业之间的债务纠纷、股权纠纷等行政违法行为通过刑事诉讼程序予以处理。近年来,媒体陆续报道了公安机关通过刑事手段插手企业行政违法的系列案例,之所以出现上述现象,主要原因是个别公安机关及其侦查人员通过查封、扣押、冻结财产甚至刑事拘留的方式,从而获取巨额非法利益。其二,通过威慑力强大的刑事强制措施收集行政执法证据。刑事强制措施对涉嫌违法犯罪者的心理威慑以及人身自由的限制更加严重,因此,实践中公安机关为了及时和便利地获得行政违法证据,有时也会借助刑事诉讼程序获取证据后再转化为行政违法证据或者民事诉讼证据。其三,对于本质上属于涉嫌行政违法类案件的,为了避免行政处罚相对人提起行政诉讼,选择先适用刑事诉讼程序,然后再转为行政治安案件,这样一来,行政处罚相对人也就无法提起行政诉讼了。


三、公安机关侦查权与行政权区分的理论基础


现行的公安机关执法体制对于维护我国的政治安全和社会稳定发挥了无可替代的作用。公安机关在执法实践中,因行政权与侦查权交错适用而导致的衔接不畅现象,也产生了一些问题。为了使各级公安机关能够严格规范公正文明执法,应该区分和规制公安机关行政权和侦查权交错适用的现象。笔者认为,2019年5月7—8日,习近平总书记在全国公安工作会议上的讲话精神,为区分和规制公安机关行政权与侦查权奠定了理论基础:完善执法权力运行机制和管理监督制约体系,把打击犯罪同保障人权、追求效率同实现公正、执法目的和执法形式有机统一起来。中国特色的公安执法体制与其他国家和地区的警察制度存在本质区别。如三机关之间分工负责、互相配合、互相制约构成了我国特有的监督制约体系,这种监督制约体系既与中国的现实国情相契合,也在不断地发展创新,而西方国家的警察体制主要采取分权与制衡机制;我国强调在打击犯罪与保障人权、追求效率与实现公正、执法目的与执法形式之间的有机统一,而其他国家和地区往往过于强调一个方面的价值,甚至割裂开来。从本质上而言,公安机关的行政权与侦查权交错适用而导致的衔接不畅,既与公安执法权力运行机制和管理监督制约体系有待于健全息息相关,也与应该进一步处理好打击犯罪与保障人权、追求效率与实现公正、实现执法目的和执法形式之间的有机统一有直接的关系。以习近平总书记讲话精神为指导,结合诉讼法理,可以提炼出区分和规制公安机关刑事侦查权与行政权的指导原则。

(一)完善公安机关执法权力运行机制和管理监督制约机制,健全分工负责、互相配合、互相制约原则

分工负责、互相配合、互相制约原则是公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼中的运作基轴,为了防止公安机关行政权与侦查权的交错适用,无疑应该健全管理监督制约体系,创新和完善分工负责、互相配合、互相制约原则。其一,“以审判为中心”的诉讼制度改革赋予了法院监督公安机关侦查活动的权威性和有效手段。在传统的“侦查中心”主义的诉讼机制下,法院的庭审过程往往只是对侦查阶段所收集的证据的一种确认过程,十八届四中全会确立的“以审判为中心”的诉讼制度改革赋予了分工负责、互相配合、互相制约原则新的内涵。在庭审过程中,对于公安机关通过行政执法手段替代刑事侦查,如果行政取证程序严重违反了刑事诉讼程序的规定,法院就应该排除行政执法过程中所取得的证据,甚至直接作出指控的犯罪事实不能成立的无罪判决,法院就可以更为有效地监督制约公安机关通过行政程序替代侦查程序的失范行为。其二,保障法律体系的完整和一致性,将检察机关监督公安机关违规立案的司法解释规定吸收到《刑事诉讼法》中。《刑事诉讼法》113条虽然赋予了检察机关对公安机关的立案监督权,但只规定了应该立案而不立案的监督权,却没有赋予检察机关对于不应立案而违规立案的监督权。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第252—263条和《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(2017年修订)第28条中专门增加规定了检察机关对于公安机关违规立案的监督权及其行使方式。为了保障法律体系的齐整划一,防止公安机关借助刑事侦查插手民营企业的行政违法行为,建议《刑事诉讼法》113条中增加规定检察机关对于公安机关违规立案的监督权。其三,大数据、人工智能使得检察机关获得了更多监督公安机关的立案和侦查活动的有效手段。传统上检察机关只能通过审查批捕等事后的方式监督公安机关的立案和侦查活动,这种监督方式呈现出滞后性、材料来源单一性。为了强化检察机关对于公安机关立案和侦查活动的监督,2010年最高人民检察院、公安部联合发布的《关于刑事案件立案监督有关问题的规定(试行)》第3条指出:“公安机关与人民检察院应当建立刑事案件信息通报制度……有条件的地方,应当建立刑事案件信息共享平台。”目前,全国大多地方的公安机关、人民检察院、人民法院已经运用了人工智能系统办理各类案件。这样只要联通公安机关和检察机关的案件信息共享平台,检察机关就能及时了解公安机关立案和侦查活动的全过程,有利于检察机关行使立案和侦查监督权。如2009年山东枣庄滕州尝试性地探索了侦查监督“滕州模式”,通过信息网络共享以保障检察机关对公安机关的知情权,确保检察机关的立案与侦查监督权落到实处。另外,全国一些地方检察机关已经开设了“两法衔接”网络平台,如2005年2月上海市浦东新区检察院首次开发了“行政执法与刑事司法共享平台”,上述尝试获得了最高人民检察院的高度认可,现在已经在全国各地如雨后春笋般地遍地开花。很显然,各地公安机关和检察机关案件共享平台的开通,赋予了贯彻分工负责、互相配合、互相制约原则新的手段,使得检察机关能够及时全面了解公安机关办理行政执法案件、刑事立案和侦查活动的全过程,从而可以有效地监督公安机关行政权和刑事侦查权的错位适用。

(二)坚持打击犯罪和保障人权的辩证统一

从理论上讲,虽然一个国家刑事诉讼法的任务均应是惩罚犯罪和保障人权,但是往往在立法和司法实践中过于强调惩罚犯罪或者保障人权的一个方面。《刑事诉讼法》2条明确了该法的主要任务是惩罚犯罪和保障人权,二者必须并重,不存在孰轻孰重的问题。针对1979年《刑事诉讼法》“重打击、轻保护”的立法思路,在1996年、2012年和2018年三次修改《刑事诉讼法》时均予以调整,强化了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护。就此而言,新中国成立七十年来,我国刑事诉讼领域中的人权司法保障体制取得了长足的进步,举世公认。电玩城捕鱼大赛的十九大报告更是强调要加强人权法治保障。在区分和规制公安机关侦查权和行政权错位适用的问题上,惩罚犯罪与保障人权无疑具有指导作用。如确立区分是侦查权还是行政权出现疑难时,应该根据侵犯违法犯罪嫌疑人的权利轻重作为最重要的评判标准;因为相对于违法犯罪嫌疑人而言,集国家行政执法权和侦查权于一体的公安机关显然居于强势地位,公安机关交错适用行政权与侦查权,一定程度上而言既是公权力扩张和失范的体现,也会侵犯违法犯罪嫌疑人的基本权利。因此,在区分和规制公安机关行政权和侦查权的交错适用时,应该适度向保障人权一方倾斜。

(三)追求效率与公正的辩证统一

公正和效率是公安机关行政执法程序和刑事侦查程序的两大价值目标,公正和效率是对立统一的。对于公安机关的行政执法程序而言,效率为优先价值,必须兼顾公正,突破公正底线的行政效率为负效率;对于公安机关的刑事侦查而言,公正是永恒价值,但是必须兼顾效率,没有效率的公正就不是公正,因为“迟来的正义非正义”。在区分和规制公安机关的执法行为属于侦查行为还是行政行为,本质上是行政执法与刑事侦查这两种不同的程序在公正与效率之间产生冲突的突出体现,以追求效率与公正的辩证统一作为指导原则意义尤为重大。具体而言,如果公安机关只以效率作为唯一的价值选择,通过行政程序替代刑事侦查程序取证,然后将行政证据转换为刑事证据。显然,这种行政效率优先的价值选择本质上与公正为首要价值的刑事司法目标相冲突。同样,公安机关对于本质上属于行政违法的案件,通过刑事侦查取证,然后再还原为行政案件,用刑事证据作为行政执法的依据,这样也许更有效率,但是却无公正可言;如果个别公安人员基于利益寻租的需要,通过刑事侦查主动介入民商事纠纷中来,这样做法既是司法不公的体现,产生的也是负效率。

(四)实现执法目的同执法形式的有机统一

执法目的与执法形式的有机统一既是公安机关行政执法的指导原则,也是依法行政的应然要求,对公安机关办理刑事案件同样具有指导意义。习近平总书记指出:“对执法司法状况,人民群众意见还比较多,社会各界反映还比较大,主要是不作为、乱作为特别是执法不严、司法不公、司法腐败问题比较突出。有的政法机关和干警……滥用强制措施,侵犯公民合法权益;……不仅严重败坏政法机关形象,而且严重损害电玩城捕鱼大赛和电玩城捕鱼大赛形象。”公安机关交错适用行政执法与刑事侦查程序,显然是执法目的与执法形式相背离的突出体现,也是公安机关执法司法状况令人民群众不满意的表现之一。如对于刑事案件,先期却借助行政执法程序替代侦查程序取证,然后再转换为刑事证据,属于执法不严,执法形式背离了执法目的;基于部门利益或者权力寻租的主观动机,借助刑事手段插手企业的行政违法行为,属于乱作为,如果性质严重,则是典型的司法腐败。因此,公安机关的执法目的若与执法形式相背离,势必会造成行政执法程序与刑事侦查交错适用的现象。为了防止上述现象的发生,公安机关必须实现执法目的与执法形式的有机统一。对此,应该制定严密的执法程序,细化刑事案件立案标准和行政治安案件裁量基准,利用大数据这一推动公安工作创新的大引擎,使公安机关对于治安案件和刑事案件的立案更为精准。在具体的执法过程中,要注重执法文书的规范化和程序化,阐明执法理由以及法律依据,尽量防止公安机关滥用自由裁量权的发生。


四、公安机关侦查权和行政权区分的制度构建


在确立区分公安机关侦查权和行政权理论基础的前提下,在具体的操作层面应该厘清二者的边界,从制度上保障二者的规范运行与相互衔接,避免实践中侦查权与行政权交错适用的现象。

(一)区分公安机关刑事侦查行为与行政执法行为宜采取综合权衡标准

由于公安机关的侦查行为与行政行为存在诸多相似之处,实践中很难区分这两类行为。笔者在坚持前述原则的指导下,结合我国司法实践以及其他国家和地区的立法经验,认为对于区分公安机关的行为属于行政治安行为还是刑事侦查行为,可以采取以行为的种类、主观动机、程序手续以及有利于违法犯罪嫌疑人的权利保障进行总体权衡。

1.从行为种类上进行区分。如果公安机关实施的是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种刑事强制措施,则其行为原则上属于刑事侦查行为。留置盘问、盘查、路检等,则原则上属于行政执法行为。对于检查、查封、扣押、冻结等行为,则以实施时公安机关的主观动机为标准,若是为了处理行政违法行为,则属于行政行为,否则,属于刑事侦查行为。

2.从程序手续上进行区分。从公安机关的立案材料、行为实施时的法律手续与文书进行判断。作为刑事案件立案的,则其行为为刑事侦查行为,否则,为行政执法行为。

3.如果从行为种类、程序手续、主观动机上仍然难以区分公安机关的执法行为属于行政行为还是侦查行为,应该适度向有利于保障涉嫌违法犯罪嫌疑人权利的角度予以认定。如对于公安机关为了取证的方便以及免除本应承担的行政赔偿责任,在行政治安行为与刑事侦查行为之间进行随意转换甚至故意进行规避的,如果从程序手续、行为种类和主观动机上难以区分时,应该认定该行为属于行政行为,以保护涉嫌违法者的权利。同时,《国家赔偿法》9条第3款、《行政诉讼法》以及《排除非法证据若干问题的规定》中应作出从严规定,以避免公安机关的规避行为所可能带来的潜在利益。

(二)建议在相关规范性文件中确立比例原则

比例原则作为规范国家公权力运行的“帝王条款”,“其目的在选择最小侵害之手段,以调和公益与私益,以维实质正义,比例原则乃人民之自由权利不受公权力之恣意与逾越或不当限制及侵害之准绳。”现代意义上的比例原则,其约束的范围包括:所有行使公权力的机关,也就是包含行政、立法与司法机关;所有干预公民权利的公权力的程序启动与执行;公安机关的侦查权和行政权,均是限制或者剥夺公民权利的国家公权力,其在运行过程中,必须受比例原则的限制。但是,无论是《刑事诉讼法》,还是《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《公安机关办理行政案件程序规定》等均没有明确规定比例原则,规范公安机关侦查行为与行政行为相互转换的系列规范性文件中没有任何提及比例原则的条款,从一定程度上而言是导致公安侦查权与行政权适用乱象的主要诱因之一。因此,立法以及司法解释中应该明确将比例原则规定下来,以此作为规范公安机关侦查权与行政权混淆适用的操作原则。

(三)构建规范行政执法证据转化为刑事证据的程序和实体制约机制

《刑事诉讼法》54条第2款虽然规定了行政执法机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以在刑事诉讼中作为证据使用,但是却基本没有规定转化的程序与实体制约机制,这是目前公安机关大量通过治安行政手段规避刑事侦查的主要诱因之一。对此,笔者建议:

1.明确规定行政执法证据转化为刑事证据的程序前提——符合刑事诉讼程序的取证规定。由于立法以及司法解释中规定行政证据转换为刑事证据只要符合行政法规的要求,使得实践中公安机关大量优先适用行政执法程序规避刑事侦查。有鉴于此,笔者认为,可以对《刑诉法解释》第65条进行修改:行政执法证据“经法庭查证属实,且收集程序符合刑事诉讼法及其司法解释、行政法规规定的,可以作为定案的根据。”

2.行政证据转换为刑事证据时应该贯彻“有利被追诉人”理念,并赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师对证据转换的申请权与异议权。“有利被追诉人”理念贯穿于现代刑事诉讼程序的始终,实践中,行政证据转换为刑事证据,是公安机关内部同一部门同一主体之间的内部流转,这样就容易出现公安人员倾向于对指控被追诉人有罪、罪重的行政执法证据转换为刑事证据。因此,立法中应该明确规定,应该贯彻“有利被追诉人”的理念,优先转换被追诉人无罪和罪轻的证据。同时,赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师对于转换证据的申请权与异议权。

3.细化《公安机关办理行政案件程序规定》中取证过程中录音、录像的条款:对于行政违法案件可能涉嫌刑事犯罪的,公安机关在询问违法嫌疑人过程中应当进行录音、录像,特殊情形下没有进行录音、录像的,必须附带书面的具有说服力的理由。否则,行政证据不得转换为刑事证据。2014年9月5日,公安部颁布了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》,规定中进一步细化了讯问犯罪嫌疑人录音录像的案件范围及其要求。同时,明确指出,力争2015—2017年对所有刑事案件的进行讯问过程录音录像。从笔者调研的湖北、湖南、贵州、北京、河北等地基层公安机关办理刑事案件录音录像的现状来看,早在2015年之前,上述地方的公安机关对于所有的刑事案件在讯问犯罪嫌疑人时都已经进行了全程录音录像。山东等一些地区,公安机关在讯问犯罪嫌疑人时也早已实行全程录音录像了。而公安机关办理行政案件询问涉嫌行政违法人员时,却基本没有进行录音录像。这样就为公安机关讯问犯罪嫌疑人时规避录音录像的规定提供了选择空间:优先作为行政治安案件处理,询问涉嫌行政违法人员时无须进行录音录像,然后将收集的违法嫌疑人的陈述和申辩转化为犯罪嫌疑人的供述和辩解。因此,为了避免上述程序规避的漏洞,《公安机关办理行政案件程序规定》应该进一步细化询问涉嫌违法人员录音录像的规定。

(四)建议行政执法证据转化为刑事证据时适用刑事诉讼排除非法证据规则

鉴于通过行政执法权收集证据可以规避刑事侦查权的适用,虚置了刑事诉讼非法证据排除规则,因此,笔者认为,为了填补立法上的疏漏,同时也将实践中的有益的经验在法律上予以确认,可以在一定程度上借鉴英国的做法。在英国,为了防止警察行政权隐形扩张为刑事侦查权,1984年制定的《警察与刑事证据法》规定了警察行政行为如盘查等,均受刑事非法证据排除规则的约束。具体而言,立法上明确规定公安机关行政证据转化为刑事证据时,适用刑事诉讼排除非法证据规则的规定。对于不符合条件的行政证据,在刑事诉讼中必须予以排除。在庭审中,对于行政执法证据转化为刑事证据的,如果对于定罪量刑起关键作用的,控辩双方分歧较大,公安机关行政执法人员应该出庭作证,对于该证据取证合法性存在疑问的,在刑事诉讼中必须予以排除。

(五)建议完善《行政诉讼法》和《国家赔偿法》19条第3款

鉴于实践中大量存在公安机关为了避免成为行政诉讼的被告、免除本应承担的国家行政赔偿责任,通过刑事侦查替代行政执法的情形。笔者认为,为了规范上述公安机关严重违反比例原则的刑事侦查行为,在适度借鉴最高人民法院处理此类案件的相关批复的前提下,修改《行政诉讼法》和《国家赔偿法》19条第3款的规定:对于公安机关先行按照行政治安案件处理,然后转换为刑事案件,或者直接通过刑事侦查手段进行处理的案件,如果最终以“行为显著轻微,不认为是犯罪”予以结案的,公安机关必须提供充分的证据证明其实施的侦查行为符合《刑事诉讼法》的规定,否则,其刑事侦查行为视为可诉的行政行为,行政相对人可以提起行政诉讼,公安机关承担必然的败诉后果以及由此导致的国家行政赔偿责任。

(六)适当扩大犯罪圈,将一些情节较为严重的行政违法行为入罪化,适当调整违法/犯罪二元一体追究模式

与当今其他国家和地区的犯罪立法模式相比,我国犯罪化体系一直是“厉而不严”,犯罪网较疏,刑罚较严。对此,日本学者西原春夫认为:“中国在法律体系上是彻底的非犯罪化。”针对我国目前这种“厉而不严”的犯罪立法模式,刑法学界的共识是向“严而不厉”转向,将一些行政违法行为纳入刑法调整的范围。从1999年到2015年,我国刑法修改采行修正案以来,全国人大常委会一共颁布了九个修正案,其中最大的特点就是犯罪圈扩大化,将一些原本属于行政违法行为予以犯罪化处理。2013年11月12日电玩城捕鱼大赛的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中废止了劳动教养制度,从而建立了相对完善的刑罚与行政处罚相衔接的惩罚与矫正体系。为了弥合废止劳动教养之后的制裁空挡,《刑法修正案》以及相继颁布的立法与司法解释中,将一部分原属于劳动教养的轻微犯罪与行政违法行为纳入了刑法调整的范围。笔者认为,对于如何扩大犯罪圈的问题,既应该顺应我国刑事政策的动向,与我国公安机关所肩负的职责相吻合,也必须在结合中国国情的前提下借鉴其他国家的有益经验。具体而言,将可能被处以治安拘留的行政违法行为,纳入犯罪体系中。对于其他轻微的行政违法行为,依然由行政执法机关通过行政处罚予以制裁。其理由是:其一,扩大犯罪圈,顺应了我国刑事立法政策的动向。将较为严重的被处以治安拘留的行政违法行为纳入刑法调整的范畴,与我国刑事立法政策的动向是相吻合的。其二,适当借鉴了其他国家和地区的立法经验。将治安拘留轻罪化,是当今其他国家和地区通行的做法。如德国的《违法秩序法》中的治安处罚中,仅限于罚款是由警察作出,原属于被处以监禁的治安制裁,一律入罪化;美国的微罪(misdemeanor)最高刑期为20日,与我国治安拘留合并执行的期限是一致的,其犯罪性质的严重程度与我国治安拘留也基本相当。

适当扩大犯罪圈,将一些性质较为严重的行政违法行为纳入刑罚体系,应该与我国的刑事诉讼制度相衔接。因为“只有将刑法与刑事诉讼法立法密切联系起来,树立整体意识,立法才不会犯两者衔接不畅的错误,才能减少冲突,实现系统性的配合。”目前,各级公安机关的治安部门集行政治安权与几乎所有刑事案件的侦查权于一身,这种“两权共享”的配置方式为学界认可:即“办案权与事权相一致原则;办案权与专业性、行业性相一致原则;分工明确与相互配合相兼顾原则;现实需求与历史沿革相结合原则。”这种做法从保障公安机关权力集中和运行的高效而言,确有可取之处。鉴于这种体制使得公安机关的治安部门几乎可以承担所有的刑事案件的侦查工作,这样就不可避免地导致公安机关的刑事侦查权与行政权错位适用。2017年5月19日,习近平总书记在全国公安系统英雄模范立功集体表彰大会上指出,公安机关和公安队伍要全面加强正规化、专业化、职业化建设;2015年2月中央审议通过的《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》中也明确指出:建设中国特色社会主义法治体系相适应的现代警务运行机制和执法权力运行机制,建立符合公安机关性质任务的公安机关管理体制;2018年7月24日在深圳召开的司法改革推进会上,中央政法委要求司法机关着眼于案多人少矛盾,加快构建多元精细、公正高效的诉讼制度体系;认真总结认罪认罚从宽制度试点经验,构建中国特色轻罪诉讼制度体系。各类刑事案件的性质轻重、专业分类、证据的收集和固定以及证明标准等存在较大差异,对侦查人员的专业化、正规化素质也提出了不同的要求。基于公安队伍专业化、正规化建设的要求,以及构建中国特色轻罪诉讼制度体系的要求,笔者认为,立法上可以对我国违法/犯罪二元一体的立法模式进行调整。具体而言,应该按照法定刑作为划分轻罪与重罪的界线,法定刑在二年以下有期徒刑且案情相对简单、情节轻微的,由公安机关内部的治安部门进行侦查,其他刑事案件,由公安机关的侦查部门统一负责侦查。这样一来,将重罪案件统一划归公安机关的侦查部门行使,既可在一定程度上破解治安部门垄断侦查权力的现实困境,也可以由不同的专业侦查人员侦查不同性质的案件,有利于加强公安队伍的专业化、正规化建设,从而形成中国特色的轻罪与重罪分类化处理的诉讼制度体系。


结语


确立区分公安刑事侦查权与行政权的标准,规制实践中二者之间的交错适用,是健全公安机关刑事侦查与行政执法衔接机制的关键和前提。防止警察机关(公安机关)的行政执法与刑事侦查的交错适用是一个世界性难题,在解答这一难题的过程中,我国的公安司法实践提供了宝贵的经验。一方面,公安侦查权与行政权在一定程度上重合,保证了打击犯罪和保障人权的实际效果;另一方面,公安侦查权与行政权又在不同法律中进行区分,保证了行政执法和刑事侦查的合法性。新中国成立70年来,中国在打击犯罪与保障人权领域的成绩足以证明这条经验。在肯定经验的基础上,也要注意公安司法实践中存在的问题,进而提炼出科学的理论。从动态法治的角度看,在中国特色社会主义法治体系中,公安行政执法与刑事侦查都是这个法治体系中的重要环节,发挥好二者关键作用、使二者相互衔接的前提,必然是在科学理论指导下的对二者所做的制度上的区分。这种区分本身,也是完善中国特色社会主义公安体制所必需的制度基础。在公安刑事侦查权与行政权区分的基础上,两种权力得以在刑事诉讼与行政执法这两个不同场域合法运行,同时也理顺了行政执法和刑事司法衔接机制,实现了行政处罚与刑事处罚的无缝对接。


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